Министерство юстиции рекламирует активизацию правоприменительных усилий

Мировая рецессия корпоративных преследований, начавшаяся при администрации Трампа, похоже, подходит к концу. Несмотря на медленный старт прокуратуры администрации Байдена, чиновники Министерства юстиции, по-видимому, готовы усилить соблюдение Закона о борьбе с коррупцией за рубежом в 2023 году. Любое усиление может означать финансовую выгоду для иностранных партнеров Министерства юстиции, которые все чаще помогают США в правоприменении. законов о взяточничестве.

Любое грядущее увеличение судебных преследований FCPA будет происходить после первоначального — и неожиданного — замедления. В 2021 и 2022 годах Министерство юстиции Байдена разрешило лишь одиннадцать корпоративных и индивидуальных правоприменительных действий FCPA. Однако с 2017 по 2020 год при администрации Трампа Министерство юстиции разрешило в общей сложности 83 корпоративных и индивидуальных правоприменительных действия FCPA, в среднем по 22 решения каждый из этих лет. Этот средний показатель эпохи Трампа ознаменовал 50-процентное снижение резолюций по сравнению с предыдущими восемью годами. Сопоставление цифр Трампа и Байдена интригует, учитывая, что Министерство юстиции эпохи Трампа усилило предположения о относительно невмешательный подход к корпоративному преследованию. Администрация Байдена, напротив, пообещала «решительно» обеспечить соблюдение FCPA в Белом доме впервые в истории.Стратегия США по противодействию коррупции,», в котором подробно описаны общегосударственные инициативы по расследованию и судебному преследованию коррупции внутри страны и за рубежом. Чем же тогда объясняется несоответствие между предполагаемыми приоритетами правоприменения администрации Трампа и администрации Байдена и их соответствующим количеством резолюций FCPA?

«Не придавайте слишком большого значения цифрам», — сказал Дэвид Ласт, начальник отдела FCPA Министерства юстиции, на недавней конференции по международной преступности белых воротничков, организованной Коллегией адвокатов Нью-Йорка и Международной ассоциацией юристов 29 ноября 2022 года. Он предсказал «намного больше» правоприменительной деятельности в наступающий год. Ричард Донохью, бывший прокурор США Восточного округа Нью-Йорка, который также ранее занимал должность исполняющего обязанности заместителя генерального прокурора США, — сказал на той же конференции, что недавнее снижение количества резолюций было «циклическим» и что «когда резолюции снижаются, это, вероятно, означает, что эти команды работают над новыми делами». Нынешние чиновники Министерства юстиции, похоже, согласны с тем, что количество резолюций, принятых за первые два года правления Байдена, не говорит о всей истории. Гленн Леон, начальник отдела по борьбе с мошенничеством Министерства юстиции, на недавней конференции FCPA в Вашингтоне, округ Колумбия, 30 ноября 2022 г. выразил мнение, что качество важнее количества: «Мы смотрим не только на цифры, но и на то, делаем ли мы правильные дела, мы приносим правильные результаты, оказываем ли мы правильное воздействие? И по этому показателю я бы сказал, что да». Николь М. Арджентьери, исполняющая обязанности главного заместителя помощника генерального прокурора, приписаны медленное начало правительства к вызовам, вызванным пандемией. «Стоит констатировать очевидное: чтобы заводить дела о коррупции за границей, вы как бы должны иметь возможность выезжать туда, где есть работа, чего мы не могли сделать в течение некоторого времени», — сказал Арджентьери.

Как администрация Байдена будет набирать темп? Недавние замечания представителей администрации, а также недавние действия администрации указывают на три инструмента, которые могут привести к всплеску дел, связанных с FCPA. Во-первых, администрация Байдена все больше может полагаться на международное сотрудничество, чтобы ускорить судебное преследование по закону FCPA в будущем. Движущей силой такого сотрудничества могут быть миллионы долларов, выплаченные сотрудничающим странам в связи с согласованными резолюциями Министерства юстиции. Во-вторых, должностные лица Министерства юстиции уже дали сигнал о том, что они уделяют больше внимания судебному преследованию в связи с FCPA, подчеркнув преимущества добровольного самораскрытия нарушений FCPA и риски, связанные с нераскрытием информации. В-третьих, чиновники Министерства юстиции недавно подчеркнули необходимость того, чтобы программы комплаенс-контроля компаний распространяли эфемерные сообщения на использование сотрудниками личных устройств и сторонних приложений для обмена сообщениями, что является признаком того, что Министерство юстиции может предпринять более активные шаги для сбора доказательств в делах FCPA. Поскольку полицейские из FCPA снова в деле, несмотря на первоначальные низкие цифры, есть признаки того, что обещание администрации Байдена может быть на грани выполнения.

Чем больше тем лучше-Международное сотрудничество как новая норма?

Одной из ключевых особенностей любой грядущей волны дел FCPA, вероятно, будет международное сотрудничество. В этом году Министерство юстиции приняло четыре корпоративных постановления и одно отклонение с отменой — все они касались сотрудничества с иностранными правоохранительными органами. В своем выступлении Леон и Арджентьери подчеркнули, как корпоративные решения, принятые Министерством юстиции в 2022 году, касающиеся горнодобывающего гиганта Glencore, бразильской авиакомпании GOL Linhas Aéreas Inteligentes и компании по обращению с отходами Stericycle, использовали сотрудничество с их международными коллегами из правоохранительных органов, охватывая различные отрасли и было наложено штрафов на сумму более 1 миллиарда долларов. Леон упомянул, что в ближайшие недели ожидается принятие как минимум двух дополнительных корпоративных резолюций FCPA, в то время как Арджентьери указал, что «в ближайшие месяцы будет объявлено еще несколько резолюций».

Верное своему слову, позднее на той же неделе, 2 декабря 2022 г., Министерство юстиции объявило корпоративное решение FCPA со швейцарской технологической компанией ABB, согласно которому компания согласилась выплатить штраф в размере более 315 миллионов долларов США для завершения расследования, связанного с подкупом высокопоставленного должностного лица южноафриканской государственной энергетической компании. Министерство юстиции отметило, что резолюция АББ была «согласована с органами прокуратуры ЮАР и Швейцарии, а также [Комиссией по ценным бумагам и биржам]».

Сотрудничество Министерства юстиции с международными правоохранительными органами также способствовало его индивидуальным правоприменительным действиям в этом году. Во время своего публичного выступления на конференции FCPA в Вашингтоне, округ Колумбия, 1 декабря 2022 г. Арджентьери показали обвинения, выдвинутые против двух бывших высокопоставленных чиновников в Эквадоре и Боливии по подозрению в отмывании денег, связанных со взяточничеством; трое бизнесменов, связанных с предполагаемой схемой взяточничества и отмывания денег с участием государственной страховой компании в Эквадоре; два бывших венесуэльских прокурора якобы согласились получить взятку в размере 1 миллиона долларов, чтобы не преследовать в судебном порядке коррумпированного подрядчика; и два бывших руководителя угольной компании, связанные с предполагаемой схемой взяточничества в Египте. В этом году также отмечен апрель осуждение Роджера Нг, бывшего управляющего директора Goldman Sachs, по обвинению в FCPA и отмывании денег за его участие в схеме взяточничества 1MDB после сложного и длительного судебного разбирательства. Осуждение Нг последовало за разрешением корпоративного дела против Goldman Sachs в 2020 году — еще одним примером решения Министерства юстиции, согласованного с иностранными правоохранительными органами.

Учитывая этот послужной список успеха, сотрудничество и сотрудничество с иностранными правоохранительными органами, вероятно, останется характерной чертой будущих резолюций FCPA. Для содействия международному сотрудничеству в судебном преследовании FCPA Министерство юстиции стремится обеспечить, чтобы зарубежные страны, затронутые государственной коррупцией и связанными с ней преступлениями, получали достойную компенсацию за свои усилия. В частности, Министерство юстиции может распределить определенную сумму штрафа компании между странами, участвующими в скоординированном расследовании и разрешении, или кредитовать финансовые возмещения иностранных правительств против их собственных. Например, в Разрешение стерильного цикла, Министерство юстиции согласилось зачесть до одной трети суммы уголовного штрафа в размере 52.5 млн долларов США в счет штрафов, которые компания уплатит бразильским властям в рамках соответствующего судебного разбирательства. Точно так же в Резолюция Гленкор, Министерство юстиции согласилось кредитовать более 256 миллионов долларов в виде платежей, которые компания сделает в Великобритании и Швейцарии. Октябрь 2020 Резолюция Goldman Sachs связанный со скандалом с 1MDB, привел к репатриации более 1 миллиарда долларов незаконно присвоенных средств в Малайзию. Арджентьери заявил, что такие платежи «помогают укрепить наши отношения с ключевыми партнерами в правоохранительных органах».

Стимулирование пряника, а не кнута

Во-вторых, еще одним признаком грядущего увеличения количества дел, связанных с FCPA, является новая политика, поощряющая раскрытие информации о себе. В сентябре 2022 года заместитель генерального прокурора Лиза Монако. объявило ряд новых политик Министерства юстиции по борьбе с корпоративной преступностью. Так называемой "Памятка Монако» охватывает ряд вопросов, таких как указание прокурорам «обеспечить индивидуальную и корпоративную ответственность» путем оценки факторов, включающих предшествующие неправомерные действия юридических лиц, добровольное самораскрытие и сотрудничество корпорации, эффективность программ соблюдения и надлежащее использование мониторов. Недавнее выступление Арджентьери на конференции FCPA в Вашингтоне, округ Колумбия, придало дополнительную окраску политическим заявлениям меморандума Монако.

«Морковь» для компаний, поощряющая добровольное самораскрытие нарушений FCPA, заманчива: шанс избежать обвинения или признания вины. Один случай, когда компания выбрала пряник, привел к решению Министерства юстиции не преследовать Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) в судебном порядке за нарушения FCPA после того, как страховая компания якобы выплатила взятки на сумму около 3.2 миллиона долларов государственным чиновникам в Эквадоре в 2014–2016 годах. «После полного сотрудничества со следствием, внесения усовершенствований в свою программу соблюдения, чтобы снизить риск повторения неправомерных действий, и согласия на возврат незаконно полученных доходов от схемы, департамент направил JLT письмо с отказом», — сказал Арджентьери. Она указала, что, хотя компания избежала судебного преследования, пять сотрудников JLT были привлечены к ответственности за преступления, связанные с предполагаемым неправомерным поведением. «Посыл здесь ясен. Не ждите, пока мы позвоним вам. К тому времени будет слишком поздно», — сказал Арджентьери. «Компания, которая добровольно раскрывает информацию о себе, увидит много преимуществ, в то время как компания, которая решает рискнуть, берет на себя большой риск убытков». В целом, Министерство юстиции хочет сделать «кнут» и «пряник», связанные с добровольным самораскрытием информации, более понятными и предсказуемыми для компаний в будущем. Считай себя предупрежденным.

Сохраняйте все коммуникации — или иначе

Третьей особенностью, на которую следует обратить внимание в предстоящих делах, является все более агрессивный подход Министерства юстиции и Комиссии по ценным бумагам и биржам США к сбору цифровых доказательств. Компании могут столкнуться с последствиями, если их программы соответствия не охватывают использование сотрудниками личных устройств и сторонних приложений для обмена сообщениями, в которых используется эфемерный обмен сообщениями. В октябре 2022 года SEC открытый широкое отраслевое исследование того, как банки отслеживают использование своими сотрудниками личных устройств и сторонних платформ обмена сообщениями. Министерство юстиции действующая политика корпоративного правоприменения FCPA запрещает «ненадлежащее уничтожение или удаление деловых записей» и требует «внедрения надлежащих руководств и средств контроля в отношении использования личных сообщений и эфемерных платформ обмена сообщениями», чтобы компании могли получить полную оценку за своевременное и надлежащее исправление. Некоторые предприятия разрешают своим сотрудникам использовать личные сотовые телефоны и сторонние приложения для ведения дел компании, в том числе сторонние приложения, в которых используется эфемерный обмен сообщениями, в котором сообщения исчезают и не сохраняются. Такие сообщения создают «серьезные проблемы для способности компаний обеспечить наличие у них хорошо функционирующей программы соответствия и возможности доступа к таким сообщениям, когда это необходимо», — сказал Арджентьери.

Читая между строк, Министерство юстиции, похоже, рассматривает общение сотрудников через персональные устройства и сторонние приложения для обмена сообщениями как важные источники информации в расследованиях FCPA. В свою очередь, Министерство юстиции ожидает, что компании предпримут какие-либо действия для обеспечения сохранения и сбора таких сообщений, но точный тип и степень любых таких действий остаются неясными. Следовательно, Министерство юстиции изучает необходимость дополнительных указаний для учета новых технологий, отсутствия единообразия требований к хранению в разных отраслях и последствий для конфиденциальности в различных юрисдикциях. Арджентьери признал, что прозрачность играет ключевую роль в этой области: «Мы понимаем, что отдел должен быть четким и предсказуемым в отношении наших ожиданий и нашей политики, чтобы вы могли дать лучший совет своим клиентам и чтобы они могли сделать трудный выбор в отношении того, как установить приоритеты и куда направить ресурсы». Принимая во внимание повышенное внимание к этому пункту политики, компаниям следует убедиться, что их программы соблюдения нормативных требований охватывают использование сотрудниками личных устройств и сторонних приложений для обмена сообщениями, пока не стало слишком поздно.

Идти вперед — набирать темп?

Не стоит ожидать затишья в правоприменении FCPA в 2023 году. Администрация Байдена и официальные лица Министерства юстиции продолжают подтверждать свою приверженность правоприменению FCPA, в отличие от предыдущей администрации, несмотря на небольшое количество резолюций в этом году. Хотя пандемия и приоритеты предыдущей администрации, возможно, замедлили усилия Министерства юстиции по обеспечению соблюдения FCPA в последнее время, это, безусловно, не помешало правительству координировать важные судебные преследования и решения с иностранными правоохранительными органами, что принесло существенную пользу странам-сотрудникам. Сотрудничество Министерства юстиции с иностранными правоохранительными органами в будущих делах FCPA может стать более распространенным явлением, поскольку другие страны стремятся пожинать плоды скоординированных расследований и решений. Кроме того, недавние публичные заявления официальных лиц Министерства юстиции, подчеркивающие добровольное самораскрытие нарушений FCPA и необходимость для компаний поддерживать цифровую связь своих сотрудников, позволяют предположить, что будущие расследования Министерства юстиции будут рассматривать эти области с повышенным вниманием в будущем. Было бы преждевременно истолковывать несколько резолюций FCPA за последние два года как свидетельство того, что министерство юстиции эпохи Байдена придерживалось апатичного подхода к FCPA. Скорее всего, выпуск меморандума Монако и недавние публичные заявления официальных лиц Министерства юстиции, рекламирующие их усилия по обеспечению соблюдения в этом году, вполне могут быть предвестниками того, что в новом году произойдет всплеск правоприменения FCPA.

Читать больше из Роберт Анелло, Пожалуйста, посетите www.maglaw.com.

Майкл Д. Манзо, сотрудник фирмы, помогал в подготовке этого блога.