Штатные адвокаты много говорят о «двойке»? - СКОТ примет решение

Когда штатный юрисконсульт дает юридические консультации, смешанные с бизнес-консультациями, их две роли открываются для потенциально обнаруживаемых коммуникаций. Хотя, по крайней мере, в Соединенных Штатах общение между адвокатом и клиентом внутри компании является привилегированным, такое общение должно быть «законным» по своему характеру. К сожалению для адвоката, суды не согласны с тем, что представляет собой юридическое сообщение, особенно когда сообщения имеют смешанную цель. В нынешнем состоянии неразберихи, неуверенность многих штатных юристов в том, говорят они или пишут слишком многое понятно. Наконец-то Верховный суд, кажется, готов внести некоторую ясность в ситуацию.

Недавнее предоставление certiorari в решении Девятого округа, В отношении Большого жюри, предоставляет SCOTUS возможность предоставить руководство в отношении объема конфиденциальности адвоката и клиента для сообщений «двойного назначения» - тех сообщений, которые предоставляют как юридические, так и неюридические консультации. Несмотря на то что В отношении Большого жюри не включает штатных юристов, вопрос, стоящий перед Судом, относится ко всем адвокатам, но может иметь особое значение для тех, кто практикует на дому: если общение включает как юридические, так и неюридические консультации, когда оно защищено адвокатской тайной ? Как известно большинству штатных юрисконсультов, в современном бизнес-ландшафте часто возникают двойные цели. Юристы компании часто выполняют несколько обязанностей, участвуют в деловых дискуссиях и полагаются на деловые вопросы, чтобы предоставить обоснованные юридические рекомендации. Пока мы ждем решения Верховного суда в В отношении Большого жюри, штатный юрисконсульт должен оставаться гибким и знать о доступных превентивных мерах для защиты своих смешанных сообщений от разоблачения в соответствии с законодательством США и других стран.

В отношении Большого жюри

Ранее в этом месяце Верховный суд решил пересмотреть В отношении Большого жюри, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), что является результатом повестки большого жюри, выданной неназванной юридической фирме по вопросам налогообложения в связи с уголовным расследованием Министерства юстиции в отношении клиента юридической фирмы. В ответ на повестку юридическая фирма представила более 20,000 XNUMX страниц, но удержала некоторые документы в соответствии с требованием адвокатской тайны. Эти сдержанные сообщения, связанные с подготовкой налоговых деклараций клиента, а также юридические консультации, касающиеся налогов.

Практики по-прежнему надеются, что решение Высокого суда в В отношении Большого жюри разрешит трехстороннее разделение цепи в отношении надлежащих тестовых судов, которые должны применяться для определения привилегий для двойных целей, таких как те, в которых часто участвуют штатные юристы. Три теста называются — несколько сбивчиво — как (1) «домен тест основной цели», принятый Вторым, Пятым, Шестым и Девятым округами; (2) “a испытание основной цели», принятое DC Circuit; и (3) «сам по себе тест», принятый Седьмым округом. На практике, "домен проверка основной цели», примененная судом первой инстанции и подтвержденная Девятым округом в В отношении Большого жюри, проводит проверку конкретных фактов, чтобы определить, является ли преобладающей целью сообщения запрос или предоставление юридической консультации. В отношении Большого жюри суд установил, что основная цель задержанных документов заключалась в том, чтобы облегчить подготовку налоговых деклараций клиента (а не юридическую консультацию), и обязал юридическую фирму предоставить документы.

Цепь постоянного тока приняла более всеобъемлющую версию под названием «a тест основной цели», который, по сути, позволяет большему количеству внутренних сообщений адвоката получать защиту конфиденциальности. Тест DC Circuit рассматривает, является ли юридическая консультация one важных целей многоцелевого сообщения, не требуя, чтобы юридическая консультация домен ведущая цель. Например, в В отношении Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), документы, полученные в результате внутреннего расследования, проведенного юристами компании, имели право на конфиденциальность, несмотря на то, что расследование проводилось в соответствии с программой соблюдения требований компании и политикой компании. Под "a проверка основной цели», такие сообщения, которые имеют преобладающую деловую цель, по-прежнему получают защиту, если a существенной целью расследования было получение или предоставление юридической консультации.

«Седьмой контур»сам по себе тест», принятый в Соединенные Штаты против Фредерика, 182 F.3d 496 (7-й округ, 1999 г.), является наиболее строгим. Применяется ли этот тест вне налогового контекста, остается открытым вопросом в Седьмом округе. В соответствии с этим тестом сообщение, которое служит как юридическим, так и неюридическим целям, даже если юридическая цель является доминирующей, сам по себе не является привилегированным.

Это трехстороннее разделение каналов сохраняется в течение многих лет отчасти потому, что такого рода проблемы с привилегиями не часто вызывают судебные разбирательства. Множественные тесты создают особые проблемы для штатных юристов, чьи компании работают в США. Сообщения, которые могут быть защищены в одном штате, могут не иметь привилегий в другом. В отношении Большого жюри готов разрешить раскол.

Возможные перспективы решения Верховного суда

Верховный суд может принять один из трех существующих тестов на двойную коммуникационную привилегию или, как это часто бывает, создать свой собственный. Например, Суд может принять свою собственную версию критерия «из-за» и проанализировать, было ли в совокупности обстоятельств сообщение сделано из-за необходимости дать или получить юридическую консультацию. Другая возможность заключается в том, что Суд отказывается от возможности прояснить закон о привилегиях в целом и ограничивает свое рассмотрение сообщениями, связанными с налогами, на основании фактов, рассматриваемых в деле. В отношении Большого жюри. Практики, особенно те, которые работают внутри компании, по-прежнему надеются, что из-за широкого характера вопроса, представленного в Верховный суд, и возможного принятия теста округа Колумбия, который был применен к общению внутренних адвокатов тогдашним судьей. Кавано в In re Келлог Браун, В отношении Большого жюри Решение внесет столь необходимую ясность в отношении привилегии двойного назначения связи в разных отраслях.

С практической точки зрения, принятие Верховным судом округа округа Колумбия «a тест основной цели» имеет наибольшую привлекательность. Тест менее субъективен, чем тест девятого округа, а это означает, что он обеспечивает большую предсказуемость и его легче реализовать практикующим специалистам. Сообщения адвоката часто имеют несколько равных и преобладающих целей, и менее субъективная проверка сократит затраты и время судебных разбирательств, вызванных спорами о привилегиях. Результат этого теста на практике позволит штатному юрисконсульту решать многогранные вопросы, не предпринимая сознательных и часто невозможных усилий по отделению юридических консультаций от неюридических. Штатные юрисконсульты, выполняющие несколько обязанностей, смогут предоставить полностью информированное руководство — именно по этой причине американский закон защищает общение адвоката с клиентом. Критика теста DC Circuit, однако, заключается в том, что его применение может позволить компаниям направлять информацию через штатных юристов и защищать ее от раскрытия.

Если Суд примет решение Девятого округа «домен «тест на основную цель» для коммуникаций двойного назначения, деловые организации с адвокатами, выполняющими две или более ролей — «двоесторонние» адвокаты — могут лишиться привилегии, когда юридические коммуникации адвоката смешиваются с деловыми или другими неюридическими консультациями. «Седьмой контур»сам по себе тест» не оставляет никакой двусмысленности – любое сочетание юридических и неюридических консультаций разрушает привилегию и позволяет обнаружить. Эти два теста особенно проблематичны для современных юрисконсультов компаний, которые часто выполняют функции как юрисконсульта, так и специалиста по соблюдению нормативных требований, а также дают советы по вопросам развития бизнеса, регулирования, управления рисками и трудоустройства. Адвокат также может быть скопирован в сообщениях, запрашивающих деловые консультации с юридическими последствиями, или его могут попросить оценить соблюдение компанией определенного правила или решение об увольнении сотрудника. Однако существуют варианты, чтобы смягчить потерю привилегий даже при этих более строгих тестах.

Упреждающие меры по смягчению последствий потери привилегий

Пока мы ждем решения Верховного суда, коммерческие организации и их адвокаты могут предпринять шаги для снижения риска создания обнаруживаемых сообщений независимо от того, какой тест может применяться. Самое безопасное, но, возможно, и самое сложное решение для адвоката — создать отдельные сообщения для юридических и неюридических консультаций. Например, если юрисконсульту задают вопрос о бизнес-вопросе, связанном с юридическими соображениями, он может создать одну ветку электронной почты, касающуюся бизнес-вопроса, и одну, касающуюся юридических рекомендаций. Чтобы применить этот подход, адвокаты должны будут сделать паузу и подумать, какая у них шляпа, прежде чем давать ответ.

Компании также могут помогать консультантам, инструктируя сотрудников и клиентов воздерживаться от копирования советов в электронных письмах, не связанных с юридическими вопросами, и направлять консультантам только юридические вопросы. Помимо риска неправильной оценки деловыми партнерами и дополнительной неэффективности этого подхода, реальность такова, что юридическую консультацию часто невозможно отделить от деловых интересов. В этих обстоятельствах общение с адвокатом должно включать язык, отражающий основную юридическую цель. Например, в запросе должно быть четко указано, что это запрос на юридическую консультацию, а ответ адвоката должен разъяснять цель, например: «Спасибо, что подняли эти юридические вопросы».

Защитный подход, который не гарантирует защиту связи, но, тем не менее, может склонить чашу весов, заключается в том, чтобы предприятия включали отметку о юридической цели в соответствующие электронные письма и документы компании. Формулировка может гласить: «Это сообщение предназначено для получения (или предоставления) юридической консультации». Поскольку, однако, обозначение адвокатской тайны в документе не является диспозитивным, это описание цели само по себе вряд ли будет иметь преимущественную силу в соответствии с тестом Девятого округа. Такие обозначения также подвержены риску чрезмерного использования, что может ослабить законные притязания на привилегии. Однако в закрытом деле и при надлежащем использовании формулировка юридической цели может помочь суду в определении субъективного намерения.

Дополнительные соображения для сегодняшнего штатного юрисконсульта

Ожидаемое решение Верховного суда о конфиденциальности для сообщений двойного назначения оставляет открытым вопрос о том, могут ли международные суды также применять конфиденциальность адвоката и клиента к таким сообщениям. По мере развития законодательства о привилегиях в США сегодняшний штатный юрисконсульт должен быть в курсе законов о привилегиях стран, в которых работает их бизнес-организация. Многие компании имеют международные офисы или деловые операции или обслуживают клиентов, находящихся в нескольких иностранных юрисдикциях. Этот многонациональный бизнес-ландшафт повышает вероятность того, что иностранное право может применяться к коммуникациям штатных юристов. Применение иностранного закона о конфиденциальности к коммуникациям с адвокатами часто становилось предметом анализа комментаторов. Читать Последнее международное нападение на привилегии адвоката и клиента вызывает головную боль у юристов корпораций; Клиенты в трансграничных расследованиях; Соображения, касающиеся привилегий; Привилегия адвоката-клиента в международных расследованиях.

Хотя бизнес-организации выигрывают от использования консультантов компании для различных ролей и в разных юрисдикциях, это вознаграждение не обходится без значительных рисков. Руководители могут предположить, что, несмотря на двойную роль или деятельность в нескольких странах, все сообщения со штатным юрисконсультом будут защищены конфиденциальностью адвоката и клиента. Это предположение оставляет адвоката на передовой для защиты от создания информации, которую можно обнаружить. Дата аргумента для В отношении Большого жюри не установлено. Однако, поскольку штатные адвокаты ожидают решения суда в этом сроке, превентивные меры и полное информированное понимание адвокатом развивающегося характера закона о привилегиях будут иметь первостепенное значение, чтобы избежать раскрытия их сообщений и конфиденциальной деловой информации.

Читать больше из Роберт Анелло, Пожалуйста, посетите www.maglaw.com.

Эмили Смит, сотрудник фирмы, помогал в подготовке этого блога.