Разве мы не можем быть просто друзьями? Министерство юстиции стимулирует корпорации (снова) становиться его союзниками

Вслед за Министерством юстиции рекламировал активизацию правоприменения Закона о борьбе с коррупцией за рубежом, новый год начался с того, что Министерство юстиции дало, пожалуй, самый большой пряник, чтобы заманить корпорации по всему миру помочь Министерству юстиции в расследовании их деятельности и их сотрудников, не ограничиваясь сферой FCPA. Последняя Политика Министерства юстиции по корпоративному правоприменению направлена ​​на то, чтобы дать большему количеству компаний дополнительные причины для раскрытия информации о неправомерных действиях за счет использования дополнительных стимулов и возможностей для уговоров корпораций, исключенных из программы или не имеющих предварительной мотивации к сотрудничеству. В рамках своей продолжающейся эволюции, предназначенной для выполнения своих обещание чтобы «решительно следить за соблюдением» дел о взяточничестве за границей после тусклых первых двух лет, администрация Байдена опирается на так называемую «Памятка Монако” и публичные заявления других должностных лиц Министерства юстиции. Помощник генерального прокурора Кеннет А. Полит-младший выступил 17 января 2023 года в Юридическом центре Джорджтаунского университета с замечаниями, которые он назвал «первыми значительными изменениями в Политике корпоративного правоприменения Управления по уголовным делам с 2017 года», и расширил политику на все корпоративные неправомерные действия. , исключая FCPA из названия Политики. Смягчив тон сообщений Министерства юстиции за последние два года, AAG Polite предложила компаниям «новые, значительные и конкретные стимулы для самостоятельного раскрытия информации о неправомерных действиях», призвав корпорации стать «союзниками Министерства юстиции в [его] борьбе с преступностью» после того, как Министерство юстиции « никогда не сможет полностью выявить и пресечь [корпоративную] преступность без корпораций. . . выйти вперед и сообщить о поведении этих правонарушителей».

AAG Polite объявила о трех основных расширениях политики: Министерство юстиции может действовать по своему усмотрению и отказываться от судебного преследования корпораций, несмотря на отягчающие обстоятельства; если Министерство юстиции продолжит судебное преследование, компании, в том числе рецидивисты, могут получить повышенное снижение штрафа; и даже если компания добровольно не сообщает о неправомерных действиях, Министерство юстиции может рекомендовать большее снижение штрафа. Будет ли последней просьбы AAG Polite достаточно, чтобы побудить больше корпораций искать и добровольно раскрывать корпоративные неправомерные действия? Корпорациям, вероятно, потребуется немного больше рекомендаций, прежде чем принимать решение. Тем временем ни один разумный главный юрисконсульт, должностное лицо корпорации или правление корпорации не должны игнорировать эти замечания; AAG Polite предупредила, что в 2023 году Министерство юстиции намерено приложить больше корпоративных усилий по обеспечению соблюдения требований, что будет продолжено с усиленным контролем программ сотрудничества и соответствия компаний.

Очарование в третий раз?

История показывает, что сообщение Министерства юстиции не игнорируется. Замечания AAG Polite представляют как минимум третью недавнюю редакцию Политики. Текущая корпоративная политика правоприменения является результатом «Пилотная программа FCPA» объявленный в апреле 2016 г., направленный на поощрение сотрудничества компаний для усиления контроля Министерства юстиции против корпоративных неправомерных действий, предлагая прокурорам «рассмотреть вопрос об отказе от судебного преследования», если компании выполнят три условия: добровольно раскрыть информацию о неправомерных действиях, связанных с FCPA, полностью сотрудничать (раскрытие Найти соответствующую информацию) с расследованием и исправлением программ соответствия. Если правительство возбудило уголовное преследование, компания могла получить снижение штрафа и, как правило, не быть назначенным внешним наблюдателем. В течение 18-месячного периода действия Программы отдел FCPA Министерства юстиции получил 30 добровольных раскрытий от корпораций, по сравнению с 18 раскрытиями за предыдущий 18-месячный период, и Министерство юстиции выдало семь отклонений. Министерство юстиции пришло к выводу, что программа «оказалась шагом вперед в борьбе с корпоративной преступностью», но признанные улучшения были оправданы, чтобы побудить больше корпораций выступить.

Вторая попытка Министерства юстиции и так называемые «улучшения» были предприняты в ноябре 2018 года в комментариях заместителя генерального прокурора Рода Розенштейна, который сделал пилотную программу постоянной и объявило новую Политику корпоративного правоприменения FCPA. Новая политика FCPA увеличила преимущества, доступные компании, которая удовлетворяет всем условиям — вместо того, чтобы прокуроры «рассматривали» отказ, новая политика предусматривала «презумпцию» отказа. Политика FCPA также занимает более жесткую позицию в отношении сокращения штрафов и назначения контролера, а также содержит подробные конкретные критерии, гарантирующие кредит для каждого из трех условий. Принципы Политики были включены в Руководство по правосудию в Раздел 9-47.120. Уточняя и усиливая потенциальные стимулы для самораскрытия, Министерство юстиции надеялось изменить расчеты компаний по раскрытию информации и побудить больше выступать. Судя по Министерству юстиции публичный список склонений, это не обязательно произошло. Несмотря на усиление стимулов, с тех пор, как политика FCPA официально вступила в силу в ноябре 2018 года, Министерство юстиции выдало всего шесть отклонений, а процент компаний этот самоотчет значительно снизился, как и общее количество корпоративных уголовное преследование.

С тех пор каждый год Министерство юстиции выпускало дополнительное руководство по политике FCPA, сигнализируя о том, что Министерство юстиции надеялось, что больше компаний отреагируют на существующие стимулы. В сентябре прошлого года в так называемом «Меморандуме Монако» заместитель генерального прокурора Лиза О. Монако изложила дополнительные указания относительно намерения Министерства юстиции усилить корпоративное правоприменение и ожидания Министерства юстиции в отношении сотрудничества, предлагая компаниям «комбинацию кнута и пряника», т. е. «смесь стимулов и сдерживания». В служебной записке указывалось, что при отсутствии отягчающих обстоятельств компании могут разумно ожидать, что Министерство юстиции не будет добиваться признания вины, если они выполнят три условия. К отягчающим обстоятельствам относятся причастность исполнительного руководства к неправомерному поведению, получение значительной прибыли от неправомерного поведения, распространенность такого поведения и любой рецидив. В том же месяце AAG Polite удваивается о том, что Министерство юстиции отдает приоритет усиленному контролю за действиями отдельных недобросовестных корпоративных субъектов, и подтвердило, что Министерство юстиции будет привлекать корпорации к ответственности, если у них не будет достаточных программ соответствия. Он подчеркнул необходимость следственной деятельности на основе данных, чтобы не отставать от постоянно развивающихся схем корпоративных злоумышленников. Возможно, признавая менее чем впечатляющие результаты прошлого, последние замечания AAG Polite в январе 2023 года смягчают жесткую позицию администрации Байдена в отношении корпоративного правоприменения в надежде наконец заручиться поддержкой.

Больше «моркови», меньше «кнута»

Замечания AAG Polite, названные «первыми существенными изменениями» в Политике FCPA с 2017 года и распространяющими действие Политики на все корпоративные неправомерные действия (не только на взяточничество за границей), предлагают более широкой группе компаний «новые, существенные и конкретные стимулы» не только - раскрывать, но и искать неправомерные действия. Компании, которые когда-то были исключены из получения кредита либо из-за отягчающих обстоятельств, либо из-за невыполнения одного из трех условий, теперь могут получить дискреционное отклонение или смягчение наказания, если они в сотрудничестве выходят «сверх минимума». AAG Polite описала эти три принципиальных изменения Политики:

Во-первых, в существенном изменении по сравнению с «Меморандумом Монако» Министерство юстиции может начать предлагать компаниям отказы, несмотря на отягчающие обстоятельства. В соответствии с пересмотренной Политикой, несмотря на то, что отягчающие обстоятельства будут по-прежнему лишать компании права участвовать в презумпция Тем не менее, Министерство юстиции может по своему усмотрению отказаться от судебного преследования, если компания продемонстрирует три фактора: самораскрытие информации сразу же после того, как станет известно о предполагаемом неправомерном поведении; ранее существовавшая эффективная программа соблюдения требований для выявления неправомерных действий и раскрытия информации о себе; и «чрезвычайное» сотрудничество с расследованием Министерства юстиции, включая «чрезвычайное восстановление». AAG Polite предложила руководство, согласно которому «чрезвычайное сотрудничество» требует от компаний «превышения критериев полного сотрудничества», изложенных в предыдущей Политике (включая раскрытие всех соответствующих фактов и доказательств о лицах, причастных к неправомерным действиям внутри и за пределами компания), и он подчеркнул, что «непосредственность, последовательность, степень и воздействие» сотрудничества будут играть роль в оценке Министерства юстиции кредита сотрудничества.

Во-вторых, даже если судебное разбирательство оправдано, компании могут получить скидки или рекомендации в размере не менее 50 % (предыдущий потенциальный максимум) и до 75 % от нижней границы диапазона штрафов, предусмотренного в Руководстве по вынесению приговоров США, при условии, что компания продемонстрировала «чрезвычайное сотрудничество и восстановление». Кроме того, в этих ситуациях Министерство юстиции, как правило, не требует корпоративного признания вины, в том числе для преступников-рецидивистов, при отсутствии «множественных или особо вопиющих отягчающих обстоятельств».

В-третьих, пересмотренная Политика дает компаниям, которые не раскрывают информацию о себе, повышенные стимулы, тем не менее, «в полной мере сотрудничать и своевременно и надлежащим образом устранять проблемы». В этих обстоятельствах Министерство юстиции намерено рекомендовать сокращение до 50% от нижнего предела Руководящих принципов, что вдвое превышает максимальную сумму сокращения в соответствии с предыдущей Политикой. другой отправной точки в Руководящих принципах. AAG Polite предупредила, что 50-процентное сокращение «не будет новой нормой», скорее каждая компания «начнет с нулевого кредита сотрудничества» и должна «по-настоящему отличиться и продемонстрировать экстраординарное сотрудничество и восстановление», чтобы заработать полную сумму.

Хотя тон смягчился, AAG Polite предупредила, что эти новые стимулы не устраняют «ужасных последствий», с которыми сталкиваются корпорации, если компании не сообщают о себе, не в полной мере сотрудничают или не исправляют ситуацию, или «цель номер один» Министерства юстиции привлекать людей к уголовной ответственности. . Используя Дело Glencore Ltd. В качестве примера, среди прочего, AAG Polite пояснила, что несвоевременное и неполное сотрудничество корпорации, непринятие адекватных или своевременных дисциплинарных мер в отношении персонала или недостаточные программы соблюдения требований являются постоянными основаниями для минимальных смягчений наказания. Тем не менее, AAG Polite завершил свое выступление, еще раз подчеркнув позицию Министерства юстиции о том, что оно стремится стимулировать компании к сотрудничеству с Министерством юстиции для выявления и предотвращения преступлений.

Усиленная проверка, несмотря на скудное руководство

AAG Polite при условии, что Министерство юстиции намерено усилить правоприменительные меры в этом году, и с усилением стимулов будет усилен контроль над контролем корпораций для выявления неправомерных действий, программ соответствия, самораскрытия, сотрудничества и исправления. Ответственный штатный юрисконсульт должен оценить обстоятельства своей компании и понять замечания AAG Polite, чтобы дать рекомендации своим советам директоров, руководству и сотрудникам. Однако оценка того, должны ли корпорации пойти на риск самораскрытия информации после обнаружения неправомерных действий, будет непростой задачей, если не будет дополнительных указаний Министерства юстиции или примеров реальных корпоративных решений в соответствии с пересмотренной Политикой. «Чрезвычайный» стандарт сотрудничества и исправления остается субъективным и в значительной степени неопределенным, и AAG Polite описывает стандарт как «не просто заурядное или даже золотое стандартное сотрудничество, а действительно экстраординарное». Кроме того, акцент AAG Polite на «немедленном» раскрытии информации заставляет компании задуматься о том, требует ли право на получение кредита сотрудничества раскрытие информации Министерству юстиции при первом выявлении проблемы или раскрытие информации может быть отложено до тех пор, пока компания не расследует поведение. «Белым воротничкам» придется потребовать от Министерства юстиции немного больше указаний, потому что, если существенные стимулы, предоставленные до сих пор, не сработали, корпорации (и юрисконсульты) вряд ли изменят свои расчеты в свете неопределенного стандарта. Мы надеемся, что AAG Polite прояснит некоторые из этих неясностей и даст дополнительные указания в своем предстоящем программном выступлении 3 марта 2023 г. Американская ассоциация юристов 38^th Национальный институт беловоротничковой преступности.

Читать больше из Роберт Анелло, Пожалуйста, посетите www.maglaw.com.

Эмили Смит, сотрудник фирмы, помогал в подготовке этого блога.