AFP через Getty Images
За два дня до Дня Благодарения, 22 ноября 2022 года, Министерство труда («DOL») выпустило долгожданный «Осмотрительность и лояльность при выборе инвестиций в план и реализации прав акционеров». Между бюллетенями и правилами DOL это представляет собой четвертое изменение фидуциарного определения с 2008 года. Это новое правило по существу отменяет давний тест «разрешения конфликтов» с 1994 года.
Хотя это и не формальное «Правило», DOL 1994 г. Интерпретационный бюллетень указанные неденежные вопросы могут рассматриваться только тогда, когда все другие экономические оценки одинаковы. Другими словами, нематериальные вопросы ограничиваются ситуациями, когда они действуют как решающие.
В новом правиле, в частности, говорится, что «окончательное правило вносит поправки в существующий в нормативных актах тест на разрешение конфликтов, который позволяет фидуциариям рассматривать сопутствующие выгоды в качестве средств разрешения конфликтов в некоторых обстоятельствах. Текущее регулирование налагает требование, чтобы конкурирующие инвестиции были неразличимы только на основе денежных факторов, прежде чем фидуциары могут обратиться к залоговым факторам, чтобы разорвать связь, и налагает особые требования к документации по использованию таких факторов. Окончательное правило заменяет эти положения стандартом, который вместо этого требует, чтобы фидуциарий сделал разумный вывод о том, что конкурирующие инвестиции или конкурирующие инвестиционные направления действий в равной степени служат финансовым интересам плана в течение соответствующего периода времени. В таких случаях фидуциарию не запрещается выбирать инвестиции или порядок действий в отношении инвестиций на основе дополнительных выгод, отличных от доходов от инвестиций».
Администрация Байдена объявила Правило с большой помпой. Чиновники также сосредоточили внимание на различии между новейшим правилом и правилом, обнародованным при администрации Трампа, последнее из которых осталось в соответствии с Интерпретативным бюллетенем 1994 года.
«Сегодняшнее правило разъясняет, что фидуциары пенсионных планов могут учитывать потенциальные финансовые выгоды от инвестирования в компании, приверженные позитивным экологическим, социальным и управленческим действиям, поскольку они помогают участникам пенсионных планов максимально использовать свои пенсионные пособия», — сказал министр труда Марти Уолш. «Снятие ограничений предыдущей администрации в отношении доверенных лиц плана поможет американским рабочим и их семьям копить на безопасную пенсию».
Помощник госсекретаря по безопасности льгот Лиза М. Гомес предложила эту откровенную оценку. «Объявленное сегодня правило сделает пенсионные сбережения и пенсии работников более устойчивыми, устранив ненужные барьеры и положив конец сдерживающему эффекту, созданному прежней администрацией при учете экологических, социальных и управленческих факторов в инвестициях. Изменение климата и другие экологические, социальные и управленческие факторы могут быть полезны для инвесторов, планирующих принимать решения о том, как лучше всего увеличить и защитить пенсионные сбережения американских рабочих».
Несмотря на эту пристрастную язвительность, которая, без сомнения, была направлена на то, чтобы угодить наиболее радикальным сторонникам нынешней администрации, буква Правила менее провокационна, чем предполагали сторонники.
«Замечательно в окончательных правилах то, что они ничем не примечательны», — говорит Альберт Фойер из Адвокатского бюро Альберта Фойера в Форест-Хиллз, Нью-Йорк.
Марсия Вагнер, основатель The Wagner Law Group в Бостоне, говорит: «Хотя неудивительно, что окончательные правила ESG отвергли правила ESG администрации Трампа и ясно дали понять, что в зависимости от фактов и обстоятельств это было бы уместно для ERISA. фидуциарно учитывать факторы ESG, такие как климатические соображения, DOL также стремился четко указать как в преамбуле, так и в тексте окончательных правил, что он не требует рассмотрения каких-либо факторов ESG или пытается надавить на шкалу в пользу обязанности доверительного управляющего учитывать такие факторы».
Простое прочтение правила покажет вам, что DOL, по-видимому, устранил серьезное фидуциарное препятствие для включения инвестиций, ориентированных на ESG, в меню пенсионных планов.
«DOL заявляет, что критерии ESG могут рассматриваться наряду с другими критериями, но основное соображение для доверительного управляющего должно заключаться в том, чтобы действовать с осторожностью и осмотрительностью при выборе подходящих инвестиций для плана», — говорит Питер Нероне, специалист по соблюдению в MM Ascend Life Investor. Services, LLC в Цинциннати.
Если вы внимательно изучите формулировку Правила, то то, что некоторые могут рекламировать как поток окончательных изменений, может быть просто струйкой «может быть, если вы действительно этого хотите».
«Решающее слово здесь: фидуциары плана «МОГУТ», а не «ДОЛЖНЫ» учитывать факторы ESG при определении того, следует ли предлагать фонд в качестве варианта инвестирования в рамках плана», — говорит Дэвид Радоччиа, управляющий директор PensionMark в Провиденсе.
При таком понимании, предлагает ли новое правило DOL достаточно, чтобы побудить спонсоров плана переоценить свои текущие инвестиции в план?
«Теперь DOL открыл дверь для диалога между фидуциариями плана», — говорит Майкл Дж. Вовес, председатель группы льгот и компенсаций и руководитель практики компенсаций руководителям в Dorsey & Whitney в Миннеаполисе. «Вопрос в том, должен ли разговор вестись о добавлении выбора фонда с пометкой ESG или о внедрении процесса управления рисками, учитывающего ESG во всех вариантах? Время покажет."
Теперь дверь для разговора может быть открыта, но 800-килограммовая горилла остается в комнате. Бремя фидуциарных обязанностей продолжает сдерживать спонсоров плана.
«Важно отметить, что в этом окончательном постановлении DOL не выполнил принципы, которыми отмечены обязанности доверительного управляющего, а именно, что интересы участников с точки зрения факторов риска и доходности всегда должны быть приоритетом и что доверительный управляющий не должен подчиняться инвестиции участников к дополнительному риску из-за несвязанных целей», — говорит Сайед Нишат, партнер Wall Street Alliance Group в Нью-Йорке. «Из-за этого для спонсоров плана не может быть больших изменений с точки зрения крупномасштабных инвестиционных изменений, особенно поначалу. Без дополнительных данных и опыта с инвестициями ESG спонсоры плана будут поддерживать те типы инвестиций, которые имеют более надежные данные и меньший риск, чтобы поддерживать наилучшие интересы участников плана. Это может измениться в будущем, особенно если инвестиции в ESG станут более массовыми или будут иметь более высокие результаты в долгосрочной перспективе».
После многих лет на волне популярности и, казалось бы, высокой прибыли, инвестиционное движение ESG рухнуло на землю в 2022 году. Ситуацию усложняет то, что нет единого определения того, что означает «ESG». Этот последний вопрос так касается SEC изучает ужесточение правил раскрытия информации о взаимных фондах. Действительно, государственные регулирующие органы начали агрессивно ставить под сомнение обоснованность инвестиций, претендующих на включение критериев ESG. Имейте в виду, что новое правило DOL относится только к планам ERISA, а не к розничным счетам или пенсионным планам, не спонсируемым государством.
«Заявления об ESG ненадежны, а результаты деятельности фондов, которые продвигают свои стандарты ESG, не внушают оптимизма», — говорит Нероне.
Возможно, вы не заметили, что делает SEC, но вы, вероятно, видели не очень лестные заголовки о недавней работе фондов ESG.
«Инвестиции в ESG стали катастрофой с 2021 года», — говорит Марк Нойман из Атланты, основатель Constrained Capital, запустившей ESG Orphans ET. «Пузырь раскручивается. ЕСГУ
Если это звучит как классический коллективный иск, ожидающий своего часа, вы на шаг впереди себя. Последние две попытки обновить Фидуциарное правило двумя предыдущими президентскими администрациями закончились мертворождением либо в результате судебного разбирательства, либо в результате политических действий. Итак, первый вопрос, который следует задать, заключается в том, уязвимо ли это новое правило для успешного обжалования в суде.
«Тем, кто ищет причины для оспаривания правила в суде, совсем не нужно далеко ходить», — говорит Кит Глисон, вице-президент/старший. Менеджер по связям с общественностью в First Bank & Trust в Су-Фолс, Южная Дакота. «DOL предлагает доверенным лицам, рассматривающим инвестиции в ESG, спрогнозировать экономические последствия изменения климата и других факторов ESG для будущих рисков и доходов. Если спонсоры испытывают трудности с документированием своего осмотрительного процесса, например, при выборе семейства фондов с установленными сроками, почему мы должны думать, что они будут более квалифицированными или опытными в оценке долгосрочных экономических последствий изменения климата, социальных норм или корпоративное управление?"
Слабость Правила может заключаться не в успехе или его отсутствии в правильном предсказании будущего, а в нечеткости определения «ESG». SEC в настоящее время пересматривает свои собственные правила раскрытия ESG. В результате того, что DOL опережает SEC, существует большая вероятность того, что отсутствие согласования между SEC и DOL может привести к конфликтам между правилами двух регуляторов. По иронии судьбы, юридический риск этого несут не регулирующие органы, а те, кого регулируют.
«Вместо того, чтобы нацеливаться непосредственно на правило с точки зрения предложения, вполне вероятно, что правило оспаривается с точки зрения того, как публичные компании раскрывают свое воздействие на климат», — говорит Нишат. «Компания по ценным бумагам и биржам недавно выпустила предложение по правилам именно для этого, поскольку ставит под сомнение то, как оцениваются инвестиции в ESG и что квалифицирует их под этим названием. Например, недавнее дело Верховного суда США «Западная Вирджиния против Агентства по охране окружающей среды» (EPA) вынесло решение против EPA с точки зрения того, что агентство имеет возможность регулировать выбросы от уже существующих электростанций в соответствии с требованиями поколения. Это, конечно, имеет значение, касающееся полномочий Агентства по охране окружающей среды по регулированию в будущем, а также поднимает вопросы о полномочиях государственных органов по регулированию в таких диверсифицированных областях, как технологическая отрасль и Интернет. Это имеет значение для предложений ESG, поскольку без стандартизированных определений и правил, применяемых к различным отраслям, было бы сложно принять решение об этих инвестициях и их применении к счетам инвесторов».
К сожалению, совершенно очевидно, особенно с учетом публичных заявлений, представленных должностными лицами DOL, что это новое правило имеет политический подтекст. Это говорит о том, что мы, возможно, еще не видели конца «новых» фидуциарных правил.
«Хотя новое правило DOL ESG должно открыть двери для добавления инвестиций, связанных с ESG, во многие инвестиционные меню пенсионных планов, фидуциары могут добавлять эти типы средств только в том случае, если они могут быть уверены, что правила не будут продолжать меняться от одной администрации к другой. », — говорит Джефф Кунс, главный специалист по управлению рисками High Probability Advisors в Питтсфорде, штат Нью-Йорк. «Пенсионное инвестирование и принятие фидуциарных решений должны выйти за рамки цикла президентских выборов, который длится от 4 до 8 лет, поэтому правила DOL в отношении использования факторов ESG должны будут продемонстрировать некоторую стабильность, прежде чем мы, вероятно, увидим широкое распространение таких инвестиций в спланировать меню».
Те, кто находится ближе всего к месту разработки этих правил, могут иметь лучшие места в доме, когда дело доходит до определения стойкости этого нового правила.
«Для многих спонсоров плана очередное изменение нормативно-правовой базы служит только дальнейшему усилению партийной политики, окружающей ESG», — говорит Кристофер Джармуш, старший вице-президент, директор по установленным взносам в Gallagher Fiduciary Advisors, LLC в Вашингтоне, округ Колумбия. «Предполагать, что это последнее, последнее слово DOL по этому вопросу, — абсурдно наивное представление».
Источник: https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/